Medidas en el ámbito laboral para combatir el coronavirus

En la presente ofrecemos una recopilación de la información que creemos que puede ser de utilidad para hacer frente al impacto laboral del coronavirus COVID-19.

Es muy importante tener en cuenta que el conjunto de medidas propuestas y recomendaciones están condicionadas por las medidas normativas que las distintas autoridades van a adoptar en los próximos días.

Declarado el estado de alarma en España (15/03/2020)

https://www.boe.es/boe/dias/2020/03/14/pdfs/BOE-A-2020-3692.pdf


El Real Decreto 463/2020 anunciado el sábado 14 de marzo por el Presidente de Gobierno ante la situación de crisis sanitaria provocada por el coronavirus COVID-19, declara el estado de alarma en toda España durante 15 días naturales y recoge diversas medidas que pueden afectar a las empresas.

En el ámbito laboral, la declaración del estado de alarma afecta a la libertad de circulación, a las libertades individuales, al transporte y a la suspensión de actividades; medidas de garantía de suministros; y suspensión de plazos procesales y administrativos.

Se limita la libertad de circulación de los ciudadanos por las vías públicas, pero se exceptúa, entre otras, el desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial y la circulación de vehículos.

Sin embargo, se establece la suspensión de la apertura al público de:

– Locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, peluquerías, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías y lavanderías;

– Museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del Real Decreto;

– Actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio

En estos casos, seguramente la medida más eficaz será la suspensión temporal de los contratos de trabajo por causa de fuerza mayor, si bien en esta norma no se hace referencia a algunas de las medidas que patronal y sindicatos habían solicitado al Gobierno (flexibilización de la suspensión por causas de fuerza mayor; reposición de las cotizaciones consumidas por las prestaciones de desempleo generadas durante los períodos de suspensión del contrato y complemento de mejora de la incapacidad temporal hasta alcanzar el 100% de las retribuciones de las personas trabajadoras con cargo a un fondo público). El Presidente del Gobierno, en la rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros extraordinario ha anunciado, sin concretar, que las medidas laborales y de ayuda a las empresas serán adoptadas el martes.

Medidas organizativas que pueden adoptar las empresas

1.Empresas afectadas por la orden de cierre decidida por la autoridad gubernativa o administrativa = Suspensión temporal del contrato de trabajo por fuerza mayor.

Si se trata de una de las actividades que se han visto afectadas por las ordenes de cierre o de suspensión de la apertura al público decretadas por el Real Decreto 463/2020 por el que se declara el estado de alarma o por algunas de las Comunidades Autónomas, la medida más adecuada, dada la naturaleza de la situación y los efectos para las partes, en términos de costes económicos y sociales, es la suspensión del contrato de trabajo mediante expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) por fuerza mayor.

Nos encontramos ante una vía de actuación que, en principio, debiera ser rápida por cuanto lo único que requiere es la solicitud a la autoridad laboral competente y que esta la decrete y producirá efectos desde la producción de la fuerza mayor.

Características:

– La decisión administrativa supondrá que la empresa quede exonerada del pago de los salarios, no de las cotizaciones de la Seguridad Social (salvo que el Gobierno, tal y como se le ha reclamado, adopte alguna decisión en sentido contrario respecto a esta última cuestión).

– Los trabajadores pasan a percibir la prestación o el subsidio por desempleo si cumplen los demás requisitos exigidos.

– Los efectos se retrotraen al momento en que se ha producido la fuerza mayor.

2.Empresas a las que les resulta imposible mantener su nivel ordinario de producción y/o facturación a raíz de situaciones como la insuficiencia de materia prima, productos, reducción de demanda o la imposibilidad de acceso de los trabajadores = Solicitar una suspensión temporal del contrato de trabajo por fuerza mayor, pero en paralelo iniciar tramitación de un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.

Ante el riesgo de que en estos supuestos la Autoridad laboral no autorice el ERTE por fuerza mayor, de forma paralela a la solicitud de ese tipo de medida, se deberá iniciar el procedimiento de suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (ETOP).

Características:

– Esta vía requiere que se abra un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores de duración no superior a 15 días (que, no obstante, puede reducirse si hay acuerdo); concluido, aunque sea sin acuerdo, la empresa puede adoptar la decisión suspensiva/reductiva.

– El expediente puede contemplar medidas de suspensión del contrato o de reducción de la jornada (entre un 10 y un 70% de la jornada) y no tiene porque producirse de manera inmediata y total (admisible ejecución gradual y fraccionada).

– Durante el periodo de ejecución de la suspensión/reducción, la empresa deja de abonar los salarios (o la parte proporcional en el caso de la reducción), pero sigue cotizando e ingresando íntegramente la cuota empresarial. Las personas trabajadoras no tendrán derecho a ninguna indemnización, pero, si cumplen los requisitos, tendrán derecho a la prestación por desempleo.

– Teniendo en consideración que la situación producida por el COVID-19 puede verse agravada, en términos de eventuales confinamientos obligatorios, podría ser aconsejable la conveniencia de ir preparando un ERTE por causas ETOP a los efectos de una eventual necesidad.

– El Gobierno se ha comprometido a facilitar la gestión de este tipo de expedientes (ampliando los supuestos de fuerza mayor) y a modificar la prestación de desempleo a fin y efecto de que el periodo consumido, con ocasión de las suspensiones que tengan su origen en el COVID-19, no suponga la consumición del periodo de carencia de futuras prestaciones.

3.Otras medidas de flexibilidad que se pueden plantear las empresas transitoriamente, mientras no se acuerda o decide una suspensión temporal de empleo.

>“Teletrabajo” u otras fórmulas de trabajo a distancia

En las circunstancias excepcionales actuales entendemos se puede imponer unilateralmente la empresa.

Aunque existen sentencias que exigen que el teletrabajo o el trabajo a distancia sea acordado voluntariamente con el trabajador, hay que entender que, en este caso, si la medida se adopta de forma transitoria, temporal y condicionada a la existencia de riesgo de contagio, no estaríamos ante una novación contractual que exija el acuerdo.

> Mecanismos de distribución irregular de la jornada para trasvasar jornada a un momento posterior.

Es posible utilizar los mecanismos de distribución irregular previstos en convenio y en el Estatuto de los Trabajadores para hacer frente a situaciones de menor carga de trabajo o imposibilidad de prestación de servicio. Se trata de una medida que supone desplazar, a un momento posterior, la efectividad de la jornada de trabajo y por ello puede ser adecuado para hacer frente a situaciones transitorias.

Si su convenio prevé mecanismos de distribución irregular de la jornada puede usted hacerlo en los términos que allí se prevean. Aunque el convenio no establezca nada al respecto, la empresa puede unilateralmente hacer uso de la capacidad de distribuir irregularmente un 10% de la jornada ordinaria.

Aunque la ley establece la necesidad de preavisar al trabajador con 5 días de antelación, ello no será necesario en aquellos casos, en lo que lo que se pretende la no realización de la prestación de servicios por cuanto la ley lo refiere al día y la hora de la prestación de trabajo. En cualquier caso, no sería exigible si la distribución irregular se produce por acuerdo.

La recuperación de la jornada no realizada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan.

Asimismo, se debe tener en consideración que, cuando se tenga que recuperar la jornada que desplace a un momento posterior, se deberán respetar los límites de distribución de la jornada (descansos diarios y semanales, vacaciones, jornada máxima diaria…).

> Imposición unilateral de periodos de vacaciones a los trabajadores

Ante una insuficiencia de materia prima, productos o reducción de demanda, las empresas no pueden enviar a sus trabajadores a casa y descontarle este periodo de no trabajo de las vacaciones, salvo que haya un acuerdo con la representación de los trabajadores o el trabajador.

Sí que podría acordar con los representantes una planificación de las vacaciones en las que se produjese un adelanto de estas. En ese caso, la planificación se impondría a los trabajadores.

La ley establece que el trabajador deberá conocer con 2 meses, como mínimo, de anticipación la fecha de inicio. El incumplimiento de este preaviso supone una infracción leve y la eventualidad de tener que indemnizar a los trabajadores afectados si acreditan un perjuicio.

La anticipación de las vacaciones también podría ser acordada de mutuo acuerdo con el trabajador, pero de conformidad con lo establecido en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones. Si es por mutuo acuerdo no será exigible el preaviso.

Puede ser importante tener en cuenta, a la hora de negociar esta posibilidad, que cabe fraccionar el disfrute de las vacaciones (por ejemplo, asegurar disfrute de 15 días en el periodo estival y anticipar los demás días).

> Despido colectivo de los trabajadores

Por el momento y, en principio, no es posible de forma colectiva ya que la alegación tanto de la causa económica como la productiva es compleja por cuanto falla la nota de la persistencia que requiere la ley y dado el carácter temporal de la situación, al menos por el momento.

Distinto es el caso de contratos temporales de obra o servicio vinculados a contratas que se hayan extinguido como consecuencia de la situación generada por el COVID-19 en las que, a priori, sí cabría la extinción del contrato.

Prevención de Riesgos Laborales

¿Tiene la empresa que adoptar alguna medida preventiva con relación al COVID- 19?

Sí, el servicio de prevención tiene que diseñar un plan de choque con medidas preventivas y de protección.

Al respecto, debe recordarse que el Ministerio de Trabajo ha publicado una Guía para la actuación en el ámbito laboral en relación al coronavirus COVID-19 en la que se establecen algunas de las medidas a adoptar por las empresas y el Ministerio de Sanidad el Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al nuevo coronavirus (SARS-COV-2).

¿Puede la empresa realizar reconocimientos médicos obligatorios a los trabajadores?

Sí, pero con condicionantes y límites.

Nos encontramos ante un supuesto de vigilancia de la salud que debe cumplir con las exigencias contenidas en el art. 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Esto supone que el reconocimiento podrá ser obligatorio cuando sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores (por ejemplo, personal sanitario) o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa (demás trabajadores). Unas circunstancias que concurren en este supuesto.

En cualquier caso, será preciso un informe previo de los representantes de los trabajadores, se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo, respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona trabajadora y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud. Los reconocimientos sólo podrán ser realizados por personal sanitario con competencia técnica, formación y capacidad acreditada.

¿Puede la empresa requerir a un trabajador que no preste servicios en la empresa si existen sospechas de que puede estar contagiado?

Sí, pero con intervención del servicio de prevención.

La Guía del Ministerio de Trabajo para la actuación en el ámbito laboral en relación al coronavirus COVID-19 establece que las medidas de aislamiento del caso en investigación constituyen la primera barrera de protección tanto del trabajador como de las restantes personas susceptibles de contacto.

La medida deberá ser acordada por el servicio de prevención con asistencia de los servicios de vigilancia de la salud. Al considerarse una contingencia común los partes de baja y alta corresponderán a los servicios públicos de salud.

¿En qué situación quedará el trabajador que no puede trabajar por estar contagiado o estar en fase de aislamiento preventivo?

El trabajador se considerará en situación de incapacidad temporal.

El trabajador se considerará en situación de incapacidad temporal.

Por aplicación del art. 5 del Real Decreto- Ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública con el “objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocado por el virus COVID-19.

La asimilación a un accidente de trabajo (AT) es a los solos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social. Ello supone que tendrá derecho a la prestación económica por incapacidad temporal desde el día siguiente al de la baja, estando a cargo del empresario el salario íntegro correspondiente al día de la baja y, si se trata de trabajadores del régimen general de la SS, en la cuantía del 75% de la base reguladora de la prestación por incapacidad temporal.

Que se considere AT supone que no es necesaria cotización previa a la Seguridad Social.

Conciliación de la vida laboral y familiar

El cierre de los centros educativos acordados por algunas CCAA y el incremento de personas dependientes (hijos, ascendientes…) que pueden verse necesitados de cuidados en el ámbito domestico familiar pueden determinar un incremento de la necesidad de adoptar medidas en esta línea.

¿Pueden utilizar los trabajadores los permisos retribuidos en el ET?

No, el art. 37 ET no prevé ningún permiso vinculado a la conciliación de la vida personal y familiar ni por asuntos propios; no obstante, es posible que el convenio de aplicación sí lo establezca.

¿Tienen las personas trabajadoras derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada?

NO, pero pueden solicitarlo y la empresa deberá negociar.

Las personas trabajadoras pueden solicitar a la empresa adaptaciones de la duración y distribución en base al art 34.8 ET pero no tienen un derecho. La empresa tendrá que aplicar lo previsto en su convenio colectivo de referencia, pero si éste no indica nada, lo más habitual, debe estudiar la solicitud del empleado y motivarle si se lo acepta o no y los motivos.

La ley prevé un plazo de 30 días para negociar esta circunstancia, por lo que no parece lo más operativo en estas circunstancias, en las que la medida urge (la suspensión de los centros educativos se inicia hoy y algunos centros de dependientes también han restringido sus actividades). No obstante, si hay acuerdo de las partes, no es necesario agotar los 15 días.

¿Pueden los trabajadores solicitar el teletrabajo en base a la conciliación familiar el teletrabajo?

SÍ, en base al artículo 38.4 del ET, el empleado podrá solicitar a su empresa “la adaptación de la forma de prestación del trabajo, incluido el teletrabajo”.

De nuevo la empresa tendrá que aplicar lo previsto en su convenio colectivo de referencia, pero si no lo precisara, que es lo habitual, debe estudiar la solicitud del empleado y motivarle si se lo acepta o no, y los motivos.

¿Pueden las personas trabajadoras solicitar una reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 12 años?

SÍ, el artículo 37.6 y el 7 del ET recogen el derecho de los padres a reducirse la jornada por cuidado de hijos.

Es cierto que para ejercerlo la norma exige 15 días de preaviso o el tiempo que figure en el convenio de referencia, pero la ley recoge una excepción “por fuerza mayor” que podría aplicarse en este caso.

La reducción de la jornada puede oscilar entre un octavo y la mitad, según estime el empleado, y el salario quedará reducido en la misma proporción que la jornada. La concreción horaria y su duración la determina el trabajador.

Para evitar el perjuicio económico que se deriva para el trabajador el Ministerio de Seguridad Social estudia una nueva prestación para compensar a los padres que pierdan horas de trabajo (y sueldo) por cuidado de hijos, si bien habrá que esperar a conocer su diseño definitivo.

¿Y una excedencia por cuidado de hijo, sin salario ni prestación?

SÍ, los padres y madres pueden solicitar una excedencia para no acudir a su trabajo, con suspensión de su sueldo, para cuidar de sus hijos menores de 3 años, amparándose en el artículo 46.3 ET.

La empresa estaría obligada a guardar el puesto y el salario del trabajador a su vuelta; y no hace falta tiempo de preaviso.

Más discutible es que puedan ejercitar este derecho con relación a los niños mayores de 3 años. No obstante, creemos que es posible que el trabajador se ampare en ese mismo artículo y solicite una excedencia para el cuidado de familiares.

Obviamente si empresa y trabajador están de acuerdo podrán acogerse a la excedencia en cualquiera de los dos supuestos.

¿Existe el derecho a un permiso no retribuido?

NO en la ley.

En algunos convenios colectivos existen permisos o bolsas de horas no retribuidas para el cuidado de hijos que se podrían utilizar en esta ocasión. Si bien, el trabajador no cobraría su salario en este tiempo.

Aunque el convenio no lo prevea, se podría formalizar un acuerdo individual en este sentido, siempre que no entrañe un fraude de ley o abuso de derecho.

Tal vez puedan ampararse en la ayuda compensatoria que está diseñando el Gobierno.

Procesos de baja por coronavirus

El INSS ha dado nuevas directrices sobre cómo realizar la gestión de liquidación directa de los procesos de coronavirus, en el sentido que comunicará a la TGSS los periodos de baja por aislamiento o coronavirus como derivados de Accidente de Trabajo (AT), en lugar de Incapacidad Transitoria por contingencias comunes (ITCC).

Por tanto, el Sistema de Liquidación Directa permitirá compensar el subsidio por ITCC desde el día siguiente a la baja médica y al 75%.

Ante esta situación excepcional, se están tomando medidas por parte del INSS o TGSS que pueden ir cambiando; iremos informando de cualquier novedad en cuanto se produzca.

Coronavirus y trabajadoras embarazadas

La posible exposición al Covid-19 no puede ser valorada como un riesgo para el embarazo, pues no existe evidencia científica de su transmisión materno-fetal. Se considera, así, que el riesgo de las mujeres embarazadas es el mismo que el de la población general.

En este sentido, son los Servicios de Prevención los que deben hacer un estudio detallado de cada caso, en función de la naturaleza de las funciones que efectúen las trabajadoras y proceder a la adaptación de las tareas que consideren necesarias.

Suspensión de los actos de conciliación administrativa

Quedan suspendidos todos los actos de conciliación administrativa previa a la jurisdicción social que tengan citación durante el período comprendido entre el lunes día 16 de marzo de 2020 y hasta el levantamiento del Estado de Alarma, en aplicación de la Instrucción 1/2020, de 15 marzo, de la Secretaria de Relaciones con la Administració de Justicia, y de la Secretaria General de Trabajo, Asuntos Sociales y Familias, de la Generalitat de Cataluña.

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